战疫情系列普法文章（二）| 疫情中，希望这个悲剧可以不再重演

[复恩战疫情普法系列文章第二号]

● 李健超 复恩法律研究员

　　在新冠肺炎疫情期间，发生了一桩令人心痛的事件。湖北黄冈红安县河镇17岁重度脑瘫儿鄢某，因父亲与弟弟疑似新冠肺炎于2020年1月23日被隔离，鄢某变成了无人看护儿童，六天后，即2020年1月29日鄢某离开人世。事件发生后引起了许多社会公众的叹息，也引发了社会对心智障碍者等需要监护弱势群体在特殊时期的照料和看护问题关注。许多社会组织也积极响应，开展各类与疫情防控工作相关的社会救助与慈善项目，为这些困难群体伸出援手。其中，因为家庭成员感染的原因或者父母被隔离的原因，心智障碍者或儿童的监护需求就出现了，有些机构在帮助心智障碍者或需要照料的儿童寻找临时的委托监护人，有些机构主动成为了这些需要看护群体的临时监护人，那么这些参与其中的社会组织有哪些问题需要注意的呢？本文将从法律角度，就这些向各位进行阐述。

一

什么是委托监护？如何实现委托监护？

根据《中华人民共和国民法总则》（简称民法总则）[1]、《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》（简称民通意见）[2]和《中华人民共和国未成年人保护法》（简称未成年人保护法）[3]的相关规定，委托监护是指监护人将监护人职责部分或者全部委托给他人。具体操作而言，如心智障碍者的监护人可以委托其他愿意承担监护职责的个人或组织作为监护人。

委托的方式可以是书面委托或者事实行为。与事实行为方式不同，在书面委托方式中委托人与受托人通过明确的书面协议约定当委托人在其缺乏或丧失照看被监护人的能力（如因感染病毒需要被隔离治疗）时，该受委托的个人或组织承担监护职责；在委托监护协议中一般明确约定监护期限，监护职责，监护的转移和终止情况等内容。

另外，根据《民法总则》、《中华人民共和国民法通则》（简称民法通则）及相关法律法规，监护人除委托监护人以外还有法定监护人、指定监护人和意定监护人。它们的产生和法律依据如下：

与上述类型的监护人相比，委托监护提供了一种临时、相对短期解决因监护人暂时无法履行监护职责的方法。这种变更监护的方法能一定程度解决了因为疫情此类特殊状况导致心智障碍者或未成年人出现监护“真空”的状况。在委托监护中，因为委托人（即原监护人）对受托人能够进行选择，或者二者能够达成合意，比起依据法律强制指定监护人一般更有利于被监护人的健康。

[1] 《民法总则》第30条 依法具有监护资格的人之间可以协议确定监护人。协议确定监护人应当尊重被监护人的真实意愿。

[2] 《民通意见》第22条 监护人可以将监护人职责部分或者全部委托给他人。因被监护人的侵权行为需要承担民事责任的，应当由监护人承担，但另有约定的除外；被委托人确有过错的，负连带责任。

[3] 《未成年人保护法》 第16条 父母因外出务工或者其他原因不能履行对未成年人监护职责的，应当委托有监护能力的其他成年人代为监护。

二

社会组织是否能够成为委托监护人？

从照料和看护被监护人的角度，监护人一般为自然人，但根据《民法总则》第27和第28条规定政府部门和组织也可以当担任监护人，其他的法律法规也没有否定社会组织担任监护人的主体资格。因此，社会服务机构（民办非企业单位）、基金会和社会团体等社会组织可以担任委托监护人。

值得注意的是，社会组织在决定担任监护人时，要充分考虑（1）自身是否具备照料被监护人的能力和资源，（2）其担任监护人是否最有利于被监护人的利益，（3）是否符合社会组织的设立的宗旨和业务范围等因素之后，方才做出承担监护职责的意思表示。若经过综合评价，社会组织认为自身不适合作为监护人，也可以帮助有需要的家长联系适合并有意愿承担监护职责的个人或者组织。

三

若社会组织成为委托监护人，其需要注意什么问题？

1、委托监护协议中应明确委托监护人的职责等权利义务内容

有别于法定监护或指定监护，在委托监护中委托人可以仅把部分监护人的职责委托给受托人。而根据《民通意见》第10条[4]规定监护人的监护职责包括：保护被监护人的身体健康，照顾被监护人的生活，管理和保护被监护人的财产，代理被监护人进行民事活动，对被监护人进行管理和教育，在被监护人合法权益受到侵害或者与人发生争议时、代理其进行诉讼。因此在委托监护协议中，委托人和受托社会组织应当明确委托的范围，具体是上述职责中的那些内容。

另外，在照料看护的过程中不可避免会涉及被监护人的生活、医疗或教育等的开销支出，委托人和受托组织之间应当就监护是免费还是由受托人承担相关费用在委托协议中进行说明，避免委托监护结束后双方为此产生不必要的纠纷。

2、受托社会组织及时获取被监护人的重要信息

由于被监护人可能因为各自的特殊情况在看护照料中有特殊的需求。而这些特殊的需求往往关系到被监护人的健康情况。因此受托社会组织应当主动了解被监护人的重要信息，如既往病史、特殊护理要求、心理情况等。受托社会组织也应要求在委托监护协议中需要明确委托人的告知义务，这不仅能减少社会组织的风险，同时也最大程度地维护被监护人的利益。

3、受托的社会组织应尽到监护责任避免发生被监护人实施侵权行为

根据《民通意见》[5]和《中华人民共和国侵权责任法》（简称侵权责任法）[6]的规定，如果在委托监护中因被监护人的侵权行为需要承担民事责任的（例如被监护人在商店毁坏了展示商品），应当由委托人承担，除非委托人和受托人另有约定。

但倘若受托人在担任监护人的过程中确有过错的，例如受托人离开被监护人使其处于无人照看的情况，那么受托人也应当承担连带责任。如果受托人尽到监护责任的，那么根据《侵权责任法》委托人的侵权赔偿责任也因此可以减轻。这里受托人就是指在委托监护关系中的受托社会组织。

4、针对委托人离世的情况，后续的监护如何安排

若委托人因感染新型冠状病毒不幸离世，那么在监护期限届满后，关键问题是在于如何确定下一任监护人。根据相关法律法规应该做如下判断：

（1）委托人是否通过遗嘱指定监护人，若有则应当根据遗嘱确定监护人（遗嘱监护）。

（2）若委托人生前并未进行遗嘱指定，那么应当根据《民法总则》其中所规定法定监护人顺序，依照次序确定监护人[7]（法定监护），具有监护资格的人之间可以协议确定监护人，但应当尊重被监护人的真实意愿。

（3）如果对监护人的确定有争议的，根据《民法总则》规定由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门指定监护人，有关当事人对指定不服的，可以向人民法院申请指定监护人；有关当事人也可以直接向人民法院申请指定监护人（指定监护）。[8]

在确定最终的监护人前，受托社会组织应根据相关法律规定或委托监护协议约定继续照料被监护人或者交由居委会或村委会等临时监护人进行照料看护。在转移过程中受托社会组织应当把被监护人和代管的被监护人财产一并安全移交到新的监护人。

[4]注 ：《民法总则》第三十四条规定了监护职责。但由于《民通意见》第10条的监护职责的范围更为广泛（包含照顾被监护人生活、对被监护人进行管理和教育等），这些规定与《民法总则》并不冲突，根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》我们倾向于认为《民通意见》第10条的监护职责的范围仍然有效。

[5] 《民通意见》第22条 监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他人。因被监护人的侵权 行为需要承担民事责任的，应当由监护人承担，但另有约定的除外；被委托人确有过错的，负连带责任。

[6] 《侵权责任法》第32条  无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。

有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿。

[7] 《民法总则》第27条 父母是未成年子女的监护人。未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列有监护能力的人按顺序担任监护人：

（一）祖父母、外祖父母；（二）兄、姐；（三）其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。

《民法总则》第28条  无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人，由下列有监护能力的人按顺序担任监护人：（一）配偶；（二）父母、子女；（三）其他近亲属；（四）其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。

[8] 《民法总则》第31条

四

若社会组织不是监护人，其在委托监护中又可以起到怎么样的作用呢？

若社会组织发现委托监护人怠于履行看护职责或者实施严重损害被监护人行为，社会组织可以向其他依法具有监护资格的人，居民委员会、学校、村民委员会、妇女联合会、残疾人联合会、民政部门等反映该情况，并敦促其依据《民法总则》规定[9]向人民法院申请依法撤销受托人的监护人资格，确定新的监护人。在法院未能指定监护人之前，社会组织也可以帮助被监护人联系其所在的居委会、村委会依法承担作为临时监护人的职责。[10]

为了更好保证被监护人的合法权利，笔者也建议在条件允许情况下在委托监护协议中赋予社会组织作为监督人的身份，明确其监督委托监护的履行职责的权利和受托人接受监督的义务，例如定期的社会组织的探视权，委托监护的汇报义务等。

[9] 《民法总则》第36条   监护人有下列情形之一的，人民法院根据有关个人或者组织的申请，撤销其监护人资格，安排必要的临时监护措施，并按照最有利于被监护人的原则依法指定监护人：

（一）实施严重损害被监护人身心健康行为的；

（二）怠于履行监护职责，或者无法履行监护职责并且拒绝将监护职责部分或者全部委托给他人，导致被监护人处于危困状态的；

（三）实施严重侵害被监护人合法权益的其他行为的。

本条规定的有关个人和组织包括：其他依法具有监护资格的人，居民委员会、村民委员会、学校、医疗机构、妇女联合会、残疾人联合会、未成年人保护组织、依法设立的老年人组织、民政部门等。

前款规定的个人和民政部门以外的组织未及时向人民法院申请撤销监护人资格的，民政部门应当向人民法院申请。

[10] 《民法总则》第31条  对监护人的确定有争议的，由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门指定监护人，有关当事人对指定不服的，可以向人民法院申请指定监护人；有关当事人也可以直接向人民法院申请指定监护人。

居民委员会、村民委员会、民政部门或者人民法院应当尊重被监护人的真实意愿，按照最有利于被监护人的原则在依法具有监护资格的人中指定监护人。

依照本条第一款规定指定监护人前，被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益处于无人保护状态的，由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会、法律规定的有关组织或者民政部门担任临时监护人。